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Ric. n. 1282/2002 Sent. n. 3264/02

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, costituito da:

Stefano Baccarini - Presidente

Angelo De Zotti - Consigliere

Fulvio Rocco - Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. 1282/2002 proposto da Sciara Carmelo, nella sua qualità di legale rappresentante della Sida S.a.s. di Sciara Carmelo & C., rappresentato e difeso dall’Avv. Pier Luigi Cappello e dall’Avv. Andrea Bombarda, con elezione di domicilio in Venezia, a' sensi e per gli effetti dell'art. 35 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, presso la Segreteria della Sezione,

contro

il Comune di Pernumia (Padova), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Carfagna e dall’Avv. Mario Barioli, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, Via Leonida Bissolati n. 5,

per l'annullamento

del provvedimento del Comune di Pernumia recante l’incameramento della cauzione prestata dalla Sida S.a.s. di Sciara Carmelo & C. S.a.s. ai fini della partecipazione alla gara d’appalto per i lavori di adeguamento del plesso scolastico ospitante le scuole elementari e medie.

VISTO il ricorso, notificato il 17 maggio 2002 e depositato il 10 giugno 2002, con i relativi allegati;

VISTO l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pernumia;

VISTI gli atti tutti della causa;

UDITI alla camera di consiglio del 19 giugno 2002, convocata a’ sensi dell’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 (relatore il consigliere Fulvio Rocco) l’Avv. A. Bombarda per la ricorrente Società, e l’Avv. R. Carfagna per il Comune di Pernumia;

RITENUTO, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, e a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;

RICHIAMATO IN FATTO quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

CONSIDERATO che il ricorso non può trovare accoglimento per i motivi qui appresso illustrati.

1) Come si evince dalla lettura della documentazione acquisita agli atti di causa, la Sida S.a.s., già di Lombardo Carmelo & C. e quindi di Sciara Carmelo & C., ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Pernumia avente per oggetto i lavori di adeguamento del plesso scolastico che ospita le scuole elementari e medie per un importo a base d’asta pari a Lire 785.000.000.-

In relazione a ciò, il Signor Carmelo Sciara, all’epoca legale rappresentante della medesima Società, ha presentato alla stazione appaltante una dichiarazione sostitutiva al fine di dichiarare il possesso dei requisiti richiesti dall’art. 31, lett. A), b), c) e d) del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34.

Con nota Prot. 3177 dd. 23 maggio 2001 indirizzata all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (cfr. doc. 1 di parte resistente), il Responsabile di servizio del Comune di Pernumia ha comunicato che, essendo stata la S.I.D.A. sorteggiata in corso di gara, a’ sensi dell’art. 10, comma 1-quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109 al fine di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando, era stato inoltrato a tale impresa rituale invito a produrre la documentazione contemplata nel disciplinare annesso al bando medesimo entro la data del 12 febbraio 2001.

Gli atti trasmessi evidenziavano, peraltro, incompletezze e difformità rispetto a quanto previsto dal bando anzidetto, e pertanto - proseguiva il Responsabile di servizio - la medesima S.I.D.A. era stata esclusa dal procedimento di scelta del contraente.

Secondo l’allegato alla surriferita nota (cfr. doc. 3 di parte ricorrente) consta, in particolare che:

a) per quanto attiene alla richiesta di presentazione dell’elenco dei lavori eseguiti nel quinquennio 1995 - 1999 corredato da certificati di regolare esecuzione degli stessi, S.I.D.A. ha prodotto soltanto due certificati di regolare esecuzione per lavori appartenenti alla categoria prevalente OG1 per l’importo, rispettivamente, di Lire 434.860.643.- e di Lire 155.076.790.-, nel mentre manca l’elenco dei lavori eseguiti nell’anzidetto quinquennio;

b) per quanto attiene alla richiesta presentazione delle dichiarazioni annuali I.V.A., ovvero del Modello Unico, riguardanti gli anni dal 1995 al 1999, S.I.D.A. ha prodotto: la dichiarazione I.V.A. per l’anno 1995 priva della ricevuta di presentazione della stessa; la dichiarazione I.V.A. per l’anno 1996, con fotocopiata in calce una ricevuta postale; la dichiarazione I.V.A. per l’anno 1997 con ricevuta di presentazione; il mod. 750 per l’anno 1995 con ricevuta di presentazione; il mod. 750 per l’anno 1996 con ricevuta di presentazione; il mod. 750 per l’anno 1998 con ricevuta di presentazione illeggibile; il modello unico per l’anno 1999 con ricevuta di presentazione;

c) per quanto attiene alla richiesta di presentazione di un documento con l’indicazione della cifra d’affari relativa al periodo 1995-1999 corredato da dichiarazione attestante la sua veridicità resa da un professionista iscritto nel Registro dei Revisori contabili, S.I.D.A. ha prodotto una propria dichiarazione indicante la cifra d’affari in lavori relativa al periodo 1995-1999 non corredata dalla dichiarazione del professionista anzidetto;

d) per quanto attiene alla richiesta di presentazione di un documento con l’indicazione dei dati relativi per il periodo 1995 - 1999 all’ammortamento per attrezzature, mezzi d’opera ed equipaggiamento tecnico, corredato dalla dichiarazione di un professionista iscritto nel Registro dei Revisori contabili, S.I.D.A. ha prodotto una propria dichiarazione al riguardo non corredata dalla dichiarazione del professionista anzidetto;

e) per quanto attiene alla richiesta di presentazione di un documento indicante la consistenza dell’organico dell’impresa, corredato da una dichiarazione resa dal Presidente del Collegio dei Sindaci, ovvero da un Consulente del lavoro che abbia rilevato il dato anzidetto dal libro paga e dal libro matricola dell’impresa medesima, S.I.D.A. ha prodotto una propria dichiarazione indicante la spesa sostenuta per il solo personale operaio nel periodo 1995-1999 non corredata dalla dichiarazione del Presidente del Collegio dei Sindaci, ovvero da un Consulente del lavoro;

f) per quanto attiene, da ultimo, alle richieste di presentazione di copie degli eventuali contratti di noleggio o di locazione finanziaria relativi ad attrezzature, mezzi d’opera ed equipaggiamento tecnico, nonché di presentazione del documento relativo all’ammortamento figurativo di cui all’art. 18, comma 8, del D.P.R. 34 del 2000 corredato da apposita dichiarazione resa dal Presidente del Collegio dei Sindaci ovvero da un professionista iscritto nel Registro dei Revisori contabili, S.I.D.A. non ha trasmesso alcuna documentazione.

2) L’Autorità di Vigilanza ha irrogato a S.I.D.A., con decisione R/798/01 dd. 28 febbraio - 1 marzo 2002 una sanzione pecuniaria di Lire 1.000.000.-, corrispondente ad € 516,46 (cfr. doc. 4 di parte ricorrente).

3) Sulla scorta di tale decisione, con nota Prot. 1566 dd. 7 marzo 2002 il Direttore Generale del Comune di Pernumia ha richiesto alla Nuova Tirrenia Assicurazioni l’escussione della cauzione provvisoria di Lire 15.2000.000.-, pari ad € 7.850,14 prestata da S.I.D.A. ai fini della partecipazione alla gara anzidetta (cfr. ibidem, doc. 5).

4) Ciò posto, con il ricorso in epigrafe S.I.D.A. chiede l’annullamento di tale provvedimento emanato dall’Amministrazione Comunale.

Nella propria prospettazione difensiva, S.I.D.A. premette che la mancata presentazione di un elenco di lavori eseguiti richiesto dal bando, ma non dal D.P.R. 34 del 2000 non potrebbe reputarsi penalizzante, in quanto l’importo dei lavori da essa eseguiti e documentati risulterebbe comunque superiore al 40% richiesto - viceversa - dalla sovrastante norma regolamentare; che per quanto attiene la determinazione della cifra d’affari la mancanza o l’illeggibilità di talune ricevute non comprometterebbe la veridicità dei dati di cui trattasi in quanto comunque comprovati da apposita dichiarazione resa dal proprio legale rappresentante e in quanto, ove pur si volesse reputare mancanti i redditi annui relativi a dichiarazioni illeggibili o mancanti, il volume di affari comprovato con documentazione non contestata nella sua regolarità risulterebbe pari a Lire 2.162.768.000.-, ossia ad un importo superiore a quanto previsto dall’art. 31, lett. a), del D.P.R. 34 del 2000; che, da ultimo, la mancata produzione di attestazioni rese da professionista iscritto nel Registro dei Revisori contabili si spiegherebbe in considerazione del fatto che l’intervento del professionista stesso non risulterebbe, di per sé, contemplato dal D.P.R. 34 del 2000 e che la stessa S.I.D.A., non avvalendosi di professionisti esterni, curerebbe con proprie risorse umane ogni incombenza contabile e fiscale.

S.I.D.A. reputa che l’incameramento della cauzione disposta nei propri confronti dall’Amministrazione Comunale sia provvedimento viziato da eccesso di potere per sviamento, posto che la commissione di errori asseritamente veniali ( e riconosciuti tali dalla stessa Autorità di Vigilanza, che ha comminato al riguardo una sanzione pecuniaria non particolarmente elevata) non potrebbe essere equiparata all’ipotesi, identificante l’autentica ratio dell’art. 10-comma 1 quater della L. 109 del 1994, della partecipazione alle gare di imprese che - a differenza della stessa S.I.D.A. - non possiedono i requisiti contemplati al riguardo dalla legge.

La ricorrente si richiama, in proposito, all’orientamento espresso al riguardo da T.A.R. Palermo, Sez. II, 14 giugno 2001 nn. 890 e 916.

La ricorrente - altresì - lamenta che il provvedimento di escussione qui impugnato non le è stato comunicato in via diretta dall’Amministrazione Comunale, ma dall’Impresa assicurativa per mezzo della quale era stata costituita la cauzione medesima.

5) Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene che il ricorso sia comunque infondato nel merito, e che tale circostanza consente di superare anche la pur puntuale eccezione di irricevibilità formulata dalla difesa del Comune di Pernumia con riguardo all’avvenuta violazione, da parte della ricorrente, del termine dimezzato a giorni quindici imposto dall’art. 23-bis, secondo comma, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 - così come introdotto per effetto dell’art. 4 della L. 21 luglio 2000 n. 205 - ai fini del deposito dei ricorsi proposti, per quanto qui segnatamente interessa, in tema di “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità., ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti” (cfr. in particolare, sul punto, la recentissima decisione n. 5 dd. 31 maggio 2002 resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Come ha già avuto modo di rilevare questa stessa Sezione con la propria sentenza n. 785 dd. 17 marzo 2001, a sostegno di un’interpretazione pretesamente “non formalistica” dell’art. 10-comma 1 quater della L. 109 del 1994, si è pure invocato in proposito il contenuto dell’atto di regolazione 15/2000 emesso in data 30 marzo 2000 dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, laddove si afferma che “l’automatismo” e “il carattere sanzionatorio degli adempimenti … (ivi) descritti” dovrebbero escludersi nelle ipotesi in cui “sia comprovata la non imputabilità” all’impresa “della omissione o del ritardo”, ovvero nelle ipotesi in cui si tratti “di mancata prova del possesso dei requisiti generali o di errore della stazione appaltante di ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti”.

Sempre a conforto di tale indirizzo ermeneutico era stata pure invocata la sentenza di T.A.R. Piemonte, Sez. II, 22 gennaio 2000 n. 69, laddove si era in effetti ritenuto di escludere dall’ambito di applicazione dell’anzidetto art. 10 - comma 1 quater i casi in cui l’intempestività o l’incompletezza dell’adempimento siano “non imputabili” all’impresa, o comunque “siano inequivocabilmente e obiettivamente riconducibili ad errori materiali o formali”.

La Sezione, per contro, ha evidenziato in tale precedente occasione che nell’univoco contesto letterale del predetto comma 1-quater è ravvisabile una serie di concomitanti e inscindibili conseguenze discendenti dalle ipotesi in cui la predetta prova del “possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa… non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta”: conseguenze che impongono, per l’appunto, ai “soggetti aggiudicatari” di procedere “all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa sanzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7”.

Ciò significava - e a tutt’oggi significa - che, nell’economia del surriferito “sistema”, le sanzioni dell’esclusione dalla gara e dell’escussione della cauzione provvisoria sono connesse da un vincolo indissolubile, dovendosi riguardare la seconda quale conseguenza del tutto necessitata rispetto all’irrogazione della prima.

Pertanto, non è possibile riconoscere alla stazione appaltante una discrezionalità di valutazione in ordine a una misura di carattere patrimoniale che risulta indotta, quale vera e propria sanzione accessoria, da quelle stesse circostanze che hanno determinato un’esclusione dalla gara non contestata, nella specie, dalla ricorrente.

E’, semmai, ravvisabile nel medesimo “sistema” un apprezzamento, per così dire “a monte”, riconosciuto alla medesima stazione appaltante in ordine alla valutazione della mancata produzione della prova, ovvero nella mancata conferma delle dichiarazioni a suo tempo rese, e una susseguente discrezionalità attribuita all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici al fine dell’irrogazione (non necessariamente consequenziale, pur nella necessità dell’informativa ad essa diretta) delle sanzioni di propria competenza.

Né può sottacersi che la linearità del “sistema” suesposto risponde allo stesso principio di efficienza dell’azione amministrativa in materia di lavori pubblici che è enunciato dall’art. 1 della L. 109 del 1994 con espresso riferimento all’art. 97 Cost., e che necessariamente presuppone, quale vero e proprio obbligo “sinallagmatico” dei partecipanti ai procedimenti ad evidenza pubblici, la rigida osservanza delle modalità e dei tempi fissati a garanzia dell’uguaglianza di trattamento nei riguardi di tutti i concorrenti.

Risponde dunque, in tal senso, ad un preciso onere della parte coinvolta nell’accertamento di cui al predetto comma 1-quater la presentazione tempestiva della documentazione richiesta per la verificazione, in quanto presupposto imprescindibile ai fini della stessa certezza dei soggetti che saranno legittimati a proseguire nel procedimento di scelta del contraente: e la stessa regola della par condicio dei concorrenti impone, all’evidenza, l’impossibilità di derogare sui tempi e sui modi dell’accertamento anzidetto, posto che non tutti i partecipanti alla gara possono rinviare alla conoscenza di altre certificazioni prodotte nel corso di altri procedimenti promossi dalla medesima Amministrazione aggiudicatrice.

Del resto, come ha avuto modo di osservare questa stessa Sezione nella medesima sentenza n. 785 del 2001, nello stesso atto di regolazione 15/2000 del 30 marzo 2000 l’Autorità per la Vigilanza sul Lavori Pubblici reputa l’anzidetto termine di dieci giorni “perentorio ed improrogabile, nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, dell’incameramento della sanzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza” (cfr. ivi).

“Né assume rilievo l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’Impresa, ovvero la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dato che, per come è formulata la norma (rectius: disposizione) rileva al fine della produzione degli effetti indirizzati, il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto” (cfr. ibidem).

6) Né può assumere rilevanza in senso favorevole alla posizione di S.I.D.A. l’avvenuta comunicazione del provvedimento di escussione della cauzione per il tramite dell’impresa assicuratrice anziché direttamente alla concorrente esclusa.

L’art. 10, comma 1-quater della L. 109 del 1994, allorquando testualmente si limita a disporre nel senso che “i soggetti aggiudicatori procedono … alla escussione della relativa cauzione provvisoria”, non impone di per sè alla stazione appaltante di notiziare direttamente dell’escussione stessa l’impresa già partecipante alla gara, trattandosi - per quanto detto sopra - di conseguenza del tutto automatica e rispetto alla già comunicata circostanza della disposta esclusione: conseguenza che, pertanto, si identifica con un atto dovuto, privo di qualsivoglia contenuto di discrezionalità e che presuppone, per il suo corso, un rapporto diretto, validamente instaurabile tra la medesima stazione appaltante e l’impresa bancaria o assicurativa che, a’ sensi dell’art. 30, comma 1, della L. 109 del 1994 così come modificato dall'art. 9, commi 52 e 53, della L. 18 novembre 1998, n. 415 e dall'art. 145, comma 50, L. 23 dicembre 2000 n. 388, nonché a’ sensi dell’art. 100 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ha prestato la relativa garanzia fideiussoria.

7) Le spese e gli onorari del giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidate nella misura di € 2.000.- (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del 19 giugno 2002.

Il Presidente L'Estensore

Il Segretario

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